珠海市

[52]三是违反经济秩序的行为，如违反外汇管理政策不可自由转让或出质的约定、股东间就自己持有股份的表决权为一定方向行使的约定等。

[39] 物权关系，应该说，既包括了私法上的关系又包括了公法上的关系，[40]因此，他认为，应予保护的利益不仅包含了私益还包含了公益，由公法私法共同协力予以保护，从而得出结论：应打破公私法互不越界的传统认知局限，将它作为一部融合了公私法规范的综合法加以看待。引起该事件的是现今成为名人的北京大学巩献田教授（法理学）。

[32]参见但見亮「物権法草案違憲論争の諸相」『中國研究月報』第61卷第11号（2007年11月）3頁以下。正如第一章所论述的，中国理论界论及美浓部理论时，对该理论的结构和体系或以此为根据的理论进行思考的寥寥，而大多是根据自己的主张摘取可以利用的部分。例如，王禄生《公法私法分类的再否定》一文认为，中国不存在公法私法的区分，而且新中国成立后长期受到苏联法学的影响，否认公法与私法。日本对美浓部理论的批判，尤其对其沿用社会事实的权力观、导致国家权力和行政权优越性的混同的批判，[75]也可适用于中国的公法学。[41]参见前注〔39〕，杨解君文，第51页。

这一定义没有将作为社会事实的权力作为先验的前提，而且不问组织的性质和结构以及是否具有强制力，将各种各样的组织体、集体的行为能力都作为广泛意义上的公权力。这一点，2008年后半年发表的一位年轻学者的论文也介绍了这一认识：当今国内公私法问题的研究仍未走出美浓部时代，未超越美浓部的研究成果，[12]可以看出，美浓部博士的《公法与私法》在中国如星星之火给人们带来很多启示，同时，人们意识到这一主题和领域是中国国内重要的研究对象，并希望挑战这一经典权威。原因在于，损害他人的专属利益的行为，除非有法定的免责事由，否则肯定违反了以专属的方式分配这种利益的法律规范，因而也就必然具有违法性。

首先，德国民法理论是在通过立法的方法（也就是规范化的方法）来解决有关问题的路径，换言之，在修订德国民法典很难走通的情况下，才选择通过司法的路径来解决有关问题。[13]   三、作为框架性权利的一般人格权：这是一种权利吗？ 通过上文的分析，我们可以看到一个颇为有趣的现象：根据德国民法理论的建构，一方面，一般人格权被认为属于《德国民法典》第823条第1款所提到的 其他权利，并且这些其他权利，原则上具有绝对权的结构特征。而且，即使各种人格权类型在划界上不可避免会存在模糊和不确定的地带，但最低限度的类型化处理，毕竟要比完全放弃进行任何类型化的做法更为可取。此外，通过对中国民法理论移植德国法上的一般人格权概念这一学术个案的分析，笔者还试图论证这样一种观点：在运用比较法的方法研究、借鉴外国法律概念、制度的过程中，必须秉持一种忘形（式）求意（旨）的精神，不被概念表述之类的词所迷惑，而是要深入到概念所指向的物，也就是其试图解决的问题本身，这样才能够真正把握到问题的关键，才能够准确判断它对中国法学是否具有借鉴价值。

与他人竞争客源，导致他人生意清淡等等。这种前提性的工作，就是要分析有关的概念是否有引入中国的必要，以及与中国法的整体框架是否吻合等问题。

[40]参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第32—33页。[35] 这样的想法当然是非常好的，而且笔者也赞同这种主张。违法性的特征，按照德国传统的理论，与侵害后果相联系（后果不法）。理论上的考虑不可谓不周全。

因此，保留一个内涵不确定的，具有开放性的一般人格权，可以起到一种兜底条款的作用。[23]但是，德国民法理论在解决这一问题上所遇到的各种制约因素，对主要出于立法论的角度来考虑这一问题的中国来说，都是不存在的。在未来中国民法典中，对一般人格权作出明确规定的主张，已然占据主导地位。这是因为，社会生活中的人的各种行为，难免会对他人的利益造成事实上的损害。

[31]而中国目前恰恰是在立法论的层面上讨论这一问题。也许在德国的语境下，把人格性质的法益的保护工作（以及与之相伴随的，将人格性质的法益与其他各种性质的利益的斟酌、权衡等工作）托付给法官，大体上合适，但在中国，这样做却并不一定合适。

根据德国传统的，认定某一侵害行为是否具有违法性的理论：只要侵害行为符合了侵权的事实构成要件，那么就自动地指示出有关的侵害行为的违法性（Tatbestandsmaessigkeit indiziert die Rechtswidrigkeit）。[43]正是基于这一点，德国民法理论虽然发展出一般人格权概念，但是非常明确地拒绝把它当作一种通常意义上的权利来看待。

但问题是，在中国语境下，依托于何种标准来区分通常意义上的权利与框架性权利之间的区别？德国的理论通过侵权行为的构成要件中的违法性要件的认定模式的不同，来凸显二者的区分。惟有如此，我们才能把握概念的实质，而不是漂浮在名词的表象之上。[7]参见福克斯，注6引书，第85页。[2]但是，这一批评并没有引起学界足够的重视。但德国民法理论的做法却是：在一方面承认一般人格权属于第823条所规定的其他权利，这也就等于默认它具有绝对权的结构特征，另一方面却又否认它具有绝对权的法律效果（也就是在第823条的框架下，采取结果违法的标准来判断侵害一般人格权的行为是否具有违法性）。[27]由于这种法益保护模式并非立法导向的法益保护模式，所以赞扬它能够避免人格利益的民法保护上的不周延性、滞后性等缺陷，基本上属于无的放矢。

[18]正是基于这一点，一般人格权概念即使在德国民法理论上，也一直存在激烈争议。[21]贾科布：人格权的性质、内容和结构，载于保罗·切东主编：《司法判例中的私法》（人法，第3卷，人格权）（G．Giacobbe，Natura，contenuto e struttura dei diritti della personalita，in，Il diritto privato nella giurisprudenza，a cura di Paolo cendon：le persone（III）—diritti della personalita，Torino，2000，p．26．） [22]（美）霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。

[38]至于说一般人格权概念，能够为侵害人格性质的法益的损害赔偿提供请求权基础。这里的问题在于其构成要件的不确定性。

最后，在对本国的法律文本进行解释的时候，虽然可以将比较法上的观察结果，作为启发法律解释思路的工具，但如果要将比较法上的观察结果，直接当作解释本国法律的依据，则需要特别的审慎。[5]基于这一要求，损害行为必须具有违法性，也就是说必须是违法地损害《德国民法典》第823条第1款所规定的法益，才会导致损害赔偿请求权的产生。

所以，一项一般人格权就其真正意义而言，就像一项绝对的对于财产的权利一样是不存在的。[19] 我们知道，某项规范，如果它本身的具体内容就是不确定的，需要处理具体案件的法官在个案中来确定相关的构成要件，这必然意味着，对于当事人而言，这不能算是一种严格意义上的法律规则，它充其量只是内容不确定的法律原则。在条文的字面上，看不出有什么权利类型属于例外。[24]参见王利明：试论人格权的新发展，载《法商研究》2006年第5期。

[17]索马：联邦德国私法体系中的具体人格权和一般人格权，载于《民法和民事诉讼法季刊杂志》，1996年第3期（A．Somma，I diritti della personalita e il diritto generale della personalita nellordinamento Privatistico della，Repubblica Federale Tedesca，in Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile，1996，fasc．3，p．835．）。为此，本文立足于体系性的视角，试图分析一般人格权在德国民法体系的整体，以及在与配套制度的互动中所具有的真正的内涵。

[10] 对于德国民法上的框架性权利所表现出的这种特性，必须结合《德国民法典》第823条第1款的框架之下的违法性的内涵来加以理解。[32]德·库比斯：《人格权》（第2版）（A．De Cupis，I diritti della perosnalita，seconda edizione，Milano，1982，38ss．）。

[10]参见福克斯，注6引书，第74页。如果不是第823条第1款所列举的人格性质的法益类型过于狭窄，如果不是立法机构出于惰性，不及时对德国民法典有关的条文进行修订，那么很难设想，德国民法理论会通过如此迂回曲折的方式来解决这一问题。

当然，德国民法理论并非有意要制造出这个令人费解的东西。原因很简单：如果一般人格权，就其性质而言，不过是宣告人格性质的法益应该得到保护这样一个原则的话，那么对于已经在很大程度上接纳了诚实信用、公序良俗、权利不得滥用等内涵不确定的现代民法体系而言，这样的宣告就没有很大的价值，甚至是多此一举。其中一些可以毫不困难地解释为权利，而另外一些就不行。因为撇开生命、身体、健康、自由之外的人格性质的法益，其受保护的专属性的程度存在很大的差异，如果将它们一概处理为绝对权，从而归人到其他权利之中，这是非常不合适的。

  四、如何评价德国法上的一般人格权理论：我们有仿效的必要吗？ 要评价德国民法理论上的一般人格权理论并不是件容易的事情。对于框架性权利，采取的是积极确定违法性的处理方法。

[46]阿尔帕：《民法研究》（第一卷：历史、法律渊源和解释）（G．Alpa，Trattato diritto civile（I）：storia，fonti，interpretazione，Milano，2000，951 ss．）。并且，颇为吊诡的是，通过所谓的一般人格权，来实现对人格性质的法益的保护，恰恰意味着在人格法益的保护问题上，德国民法走向了一种非权利化的司法导向的解决路径。

因此，如果试图建构一个具有自主性的中国民法理论体系，一个现实的步骤就是，强调在借鉴和运用来自外国法上的概念、术语的时候，必须采取一种更具有批判性的态度，以自主性的眼光，来审查这些概念对于中国民法学的价值和意义。这样，一方面法律上规定一系列典型的、具体的人格权，通过权利的路径实现对人格法益的保护，另外还规定一个内涵不确定的一般人格权，为法官通过司法的途径实现对非典型的人格法益的保护，留下进一步发展的空间。